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PECULATO DE USO: UM PARALELO ENTRE O CÓDIGO PENAL BRASILEIRO E A LEI Nº 8.429/92 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA)

Peculation of use: A parallel between the brazilian criminal code and law Nº. 8.429/92 (LAW Administrative Misconduct)

Immich, Dione Micheli de F.P[1]

Righi, Thais Silva[2]

Medeiros, Vladmir Haag[3]

RESUMO

            Este trabalho tem por objetivo realizar um estudo sobre o crime de peculato, crime este que se encontra no art. 312 e 313 do Código Penal, onde se falará mais especificamente sobre o primeiro. Para tanto, buscou-se preliminarmente falar sobre alguns princípios da Administração Pública, como o princípio da legalidade e da moralidade, considerados os principais princípios que regulam os atos dos funcionários públicos, de modo que os mesmos encontram-se previstos também na Constituição Federal de 1988. Posteriormente se fez um estudo sobre todas as características presentes no tipo penal do referido crime, dando ênfase no delito de Peculato de Uso, não tipificado pelo Código Penal, mas pelo ordenamento que rege os Atos de Improbidade Administrativa, fazendo assim um paralelo com a mesma, para que ao final realizar uma conclusão crítica sobre este último. 

Palavras-chave: Peculato de Uso, Administração Pública, Direito Penal.

ABSTRACT

This paper aims to conduct a study on the crime of embezzlement, crime rate seen in art. 312 and 313 of the Penal Code, where he will speak more specifically about the first. To this end, we sought to preliminarily discuss some principles of public administration, such as the principle of legality and morality, considered the main principles governing the actions of public officials, so that they also are provided in the Federal Constitution 1988. Subsequently a study of all the features present in the said criminal offense crime, emphasizing the crime of Embezzlement of Use, not criminalized by the Penal Code was made, but the system governing Acts Administrative Misconduct, thus making a parallel with the same so that the end to achieve a critical conclusion on the latter.

Keywords: Embezzlement of Use, Public Administration, Criminal Law.

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

            O Estado, além de tutelar os interesses da coletividade para promover a paz social, também regula a sua própria organização, bem como a de seus funcionários que prestam serviço em prol do interesse coletivo, tendo como principal o objetivo de preservar o patrimônio público.

            Para tanto, a Administração Pública, direta e indireta, como se refere o art. 37 da Constituição Federal de 1988, traz em sua redação cinco princípios principais, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, formando assim a sigla LIMPE.

            O Princípio da Legalidade, de forma geral, significa que “ninguém é o brigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Conceito este previsto na Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, inciso II. Desta forma, um indivíduo que não é funcionário público ou que não se encontra no ato de suas atribuições, ou o particular,  pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe.

            No entanto, na Administração Pública não existe esta liberalidade, devendo o funcionário público somente praticar atos que estão previstos em lei que lhe autorize à praticá-los.

Inerente ao Estado de Direito, o princípio da legalidade representa a subordinação da Administração Pública à vontade popular. O exercício da função administrativa não pode ser pautado pela vontade da Administração ou dos agentes públicos, mas deve obrigatoriamente respeitar a vontade da lei. De acordo com o magistério de Hely Lopes Meirelles: “As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes -deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos”. O princípio da legalidade é o mais importante princípio específico do Direito Administrativo. Dele derivam vários outros, tais como: finalidade, razoabilidade, isonomia e proporcionalidade.

CONCEITO: A Administração Pública só pode praticar as condutas autorizadas em lei. (MAZZA, 2012, p. 84).

            O Princípio da Moralidade ao contrário do que parece, não está relacionada a moral propriamente dita mas sim se refere à honestidade na prestação do serviço público.

Buscando-se, pois, uma formulação teórica que seja a mais adequada para traduzir a noção de moralidade administrativa, ainda que persista o problema de sua aplicação concreta, tem-se que a moralidade administrativa busca a obtenção de um estado de honestidade da Administração Pública, para o que opõe, em toas as suas relações jurídicas, deveres de boa-fé, probidade, lealdade, transparência, etc. É importante ser afirmado que a moralidade administrativa é figura que se apresenta funcionalizada e não se confunde, necessariamente, com a moral comum, embora desta se utilize para a construção das noções de honestidade funcional que são inerentes ao princípio jurídico em comento.(MAFFINI, 2006, p. 50).

            A violação de qualquer destes princípios se configura como ato ilícito, e tem por nomenclatura “ Improbidade Administrativa”. Tais atos são regulados tanto pela Constituição Federal de 1988 em seu art. 37, §4º, quanto por leis específicas voltadas à Administração Pública. As condutas mais lesivas são regulados pelo Direito Penal.

           

O Direito Penal, como ramo do direito subsidiário que regula os atos mais gravosos, atos estes que os outros ramos não tem força para o fazer. Desta forma, o Título XI, lista os crimes praticados contra a Administração Pública tutelados pelo Direito Penal, onde sem seu Capítulo I em específico, traz os crimes funcionais, ou seja, crimes próprios, praticados por funcionários públicos.

            No entanto, no referido Capítulo não estão previstos todos os atos ilícitos praticados por funcionários públicos, pois no ordenamento que regula as organizações Estatais, possui vários outros, porém as sanções impostas são mais brandas.

No Capítulo I não estão esgotados todos os crimes praticados por funcionários públicos que, no exercício de suas funções, podem, responder por outros ilícitos (arts. 150, §2º, 289, §3º, 290, parágrafo único, 295, 296, §2º etc.). (MIRABETE, 2009, p. 259).

            O crime de Peculato está previsto no Código Penal brasileiro em seus arts.312 e 313. Porém, este trabalho limitar-se-á a explanar somente o art. 312.

 Tal conduta tem por objeto material qualquer coisa móvel, dinheiro ou valor(título, apólice, ações, etc.), de que o funcionário público tenha a posse em razão de seu cargo e se apropria em proveito próprio ou alheio.

           

O peculato tem como elementos subjetivos, a forma dolosa e culposa de acordo com o animus rem sibi habendi, onde serão explicadas as diferenças no desenvolver deste trabalho. Admite também a tentativa, caracterizada pelo fato de o funcionário público não conseguir promover a consumação da conduta criminosa por motivos alheios à sua vontade.

           

O agente pode ainda, facilitar em concurso para a apropriação de qualquer patrimônio público, previsão esta trazida pelo §1º do art. 312, devendo por essa prática ser aplicada a mesma pena prevista no caput  do referido artigo.

           

Na sequência, serão abordados todos os tópicos de suma relevância quanto a temática, tendo em vista promover a informação de cada ponto do referido crime, dando ênfase à referência feita ao “peculato de uso”, para finalizar com uma conclusão crítica referente à este último.

           

2 PECULATO

            O conceito de Peculato encontra-se no próprio texto do art. 312 do Código Penal brasileiro, onde o verbo núcleo do tipo penal é “apropriar-se”, inserido na primeira parte do caput, ou “desviá-lo”, previsto na segunda parte do mesmo artigo.

Peculato

Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

            Ao ler este dispositivo, fica claro que se trata de um crime próprio, pois somente o funcionário público pode cometer através da realização de duas condutas, quais sejam, apropriar-se ou desviar, onde cada uma delas, mesmo incorrendo na mesma pena, são tratadas de formas diferentes, assim como uma terceira conduta prevista no §1º do mesmo artigo, que é o chamado peculato-furto.

2.1 Peculato-Apropriação e Peculato-Desvio

            De acordo com a primeira parte do art. 312 do Código Penal, esta conduta se dá quando o funcionário público no exercício de suas atribuições, tira vantagem de seu cargo para poder se apropriar de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular de que ele tenha a posse. Esta posse deve ser legítima e lícita, onde posteriormente o funcionário inverterá sua conduta, passando assim a agir como se dono fosse do bem.

A ação nuclear consiste em apropriar-se, isto é, tomar como seu, agindo como verdadeiro proprietário. O comportamento nuclear pode ser cometido por ação (apropriação propriamente dita) ou omissão (negativa de restituição). Pressupõe-se em ambos os casos que o sujeito legitimamente tenha a posse do objeto, em razão do cargo público que ocupa, e, a partir de um dado momento, passa a agir como se dono fosse (uti dominus).

Pode-se dizer, então, que são três os requisitos exigidos para a configuração típica do peculato (os dois primeiros oriundos da compreensão da elementar “apropriação” e o terceiro decorrente da natureza do fato, o qual constitui crime funcional. São eles: 1º)posse lícita e legítima; 2º) inversão do ânimo da posse (animus rem sibi habendi); 3º) posse decorrente do cargo público. (ESTEFAN, 2011, p. 199).

            Na segunda parte do art. 312, existe outra modalidade, o peculato-desvio, que se caracteriza pelo fato de o funcionário público, desviar o destino do objeto que detém em sua posse, seja em proveito próprio ou alheio.

Desviar significa alterar o destino do bem que está em seu poder. O funcionário público emprega o objeto em um fim diverso de sua destinação original, com o intuito de beneficiar-se ou beneficiar terceiro. Exs.: o funcionário público que paga alguém por serviço não prestado ou objeto não vendido à Administração Pública; o que empresta dinheiro público de que tem a guarda para ajudar amigos etc.

O desvio deve ser em proveito próprio ou de terceiros, porque, se for em proveito da própria administração, haverá o crime do art. 315 do CP (emprego irregular de verbas ou rendas públicas).

O proveito pode ser material (patrimonial) ou moral — como a obtenção de prestígio ou vantagem política. (GONÇALVES, 2011, p. 711).

            Esta modalidade se apresenta de forma bem peculiar, sendo que são inúmeras as possibilidades para a prática da mesma.

2.2  Peculato-Furto

           

            O Peculato-furto encontra-se implícito no parágrafo primeiro do artigo 312, trazendo a seguinte redação:

§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

            Esta redação traz o chamado peculato-furto, tendo em vista que o verbo núcleo do tipo é “subtrair”. Também é chamado de peculato impróprio em virtude de o funcionário público não ter a posse legítima e lícita do objeto. Neste caso, existem duas condutas típicas:

a) Subtrair: furtar, tirar, desapossar com ânimo de assenhoreamento. Exs.: funcionário público abre o cofre da repartição em que trabalha e leva os valores que nele estavam guardados; policial subtrai rádio (ou toca-CD) de carro apreendido que está no pátio da delegacia. Caso um policial esteja no interior de uma casa fazendo uma investigação e subtraia dinheiro de uma gaveta, responde por crime comum de furto (art. 155), porque o bem particular só pode ser objeto de peculato quando está sob a guarda ou custódia da administração.

b) Concorrer para que terceiro subtraia: o funcionário público colabora dolosamente para a subtração. Ex.: intencionalmente o funcionário deixa a porta aberta para que à noite alguém entre e furte. Há peculato-furto por parte do funcionário e do terceiro. Pouco importa se o terceiro que efetiva a subtração também é funcionário público ou não. Trata-se de hipótese de concurso necessário, e ambos respondem pelo peculato, nos termos do art. 30 do Código Penal. (GONÇALVES, 2011, p. 712).

           

Assim como as duas primeiras modalidades, o peculato-furto é crime doloso. O sujeito passivo é o Estado e eventualmente o particular, porém o diferencial encontra-se no sujeito ativo, que nas duas primeiras é crime próprio, ou seja, só pode ser cometido por funcionário público, podendo o particular agir em coautoria ou em participação, e, nesta última modalidade, o sujeito ativo é o funcionário público, podendo o particular agir em concurso com o mesmo e responder por peculato impróprio como prevê o art. 30 do Código Penal.

2.3  Peculato Culposo

Peculato culposo

§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.

           

Neste caso, o funcionário público não pratica nem tampouco concorre para a tipicidade da conduta criminosa. Ele apenas, por negligência, imprudência ou imperícia, cria assim oportunidade para que outrem consume o crime. Sendo assim, trata-se da forma culposa do delito de peculato.

Na realidade, criou-se neste dispositivo autêntica participação culposa em ação dolosa alheia (note-se que não se fala em participação culposa em crime  doloso, o que é inviável pela teoria monística adotada no concurso de pessoas, conforme explicamos na nota 12 ao art. 29). O funcionário, para ser punido, insere-se na figura do garante, previsto no art. 13 §2º, do Código Penal. Assim, tem ele o dever de agir, impedindo o resultado da ação delituosa de outrem. Não o fazendo, responde por peculato culposo. (NUCCI, 2013, p. 1170).

            Ainda, de acordo com ESTEFAN, é indispensável que se tenha nexo de causalidade entre a conduta culposa do funcionário público e a subtração realizada por outrem, assim como também, deve haver dano resultante de tal prática.

           

Por fim, ao inserir o §3º como forma de extinção da punibilidade em caso de reparação do dano causado antes do transito em julgado, ou a redução pela metade da pena, se a reparação for posterior à mesma. Tal dispositivo é referente apenas na forma culposa, não sendo assim aplicada nos casos em que dispõe o caput e o §1º.

3 Peculato de Uso

Assim como o furto de uso, o peculato de uso é considerado pela grande maioria da Doutrina e principalmente pela Jurisprudência, como conduta atípica, pois o se caracteriza pela utilização de um bem público por funcionário que tem a simples intenção de uso do objeto, ou seja, com a intenção de devolvê-lo após tê-lo usado, desde que este objeto seja infungível.

O peculato de uso, que se tipificaria pelo uso momentâneo do objeto material do peculato, o qual se encontra na posse do funcionário em razão do cargo, sem animus domini, e a devolve intacta após sua utilização, não configura crime. (BITENCOURT,  2010, p. 47).

               

Se o bem for fungível e/ou consumível, e o funcionário público não tiver autorização para utilizar do bem em benefício próprio ou de outrem, responderá por peculato na sua forma dolosa. É o que complementa GONÇALVES:

A jurisprudência diz que só há crime quando o uso não autorizado do bem público pelo funcionário referir-se a bem fungível. Ex.: o funcionário público usa dinheiro público para comprar uma casa. Nessa hipótese, houve consumação no momento da compra, e, assim, mesmo que ele posteriormente reponha o dinheiro, irá responder pelo delito. Se o funcionário, porém, usa bem infungível e o devolve posteriormente, não responde pelo crime, pois a lei não pune o mero uso. Ex.: usar trator pertencente ao patrimônio público para arar suas terras particulares e depois o devolver. Nesse caso, entende-se que não há crime, exceto se o combustível for público e não for reposto, pois então o objeto material seria o combustível (que é fungível).

Por outro lado, mesmo que o uso seja de bem infungível, haverá crime específico se o funcionário público for prefeito (art. 1º, II, do Decreto-lei n. 201/67).

De qualquer forma, o uso de bem público por funcionário público para fins particulares, qualquer que seja a hipótese, caracteriza ato de improbidade administrativa, previsto no art. 9º, IV, da Lei n. 8.429/92. (GONÇALVES, 2011, p. 711).

               

Sendo assim, mesmo que peculato de uso não deflagre como uma conduta criminosa, o funcionário público que o praticou, se denunciado, certamente deverá de prestar contas mediante um processo administrativo. 

Neste caso, segundo PRADO, também é possível a tentativa, em virtude de se tratar de crime plurissubsistente, pois, se o funcionário público tentou levar o objeto e por motivos alheios à sua vontade não o fez, responderá em processo administrativo, pela tentativa de peculato de uso.

3.1 Como é tratado o Peculato de Uso na LEI Nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).

A Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), traz em seu texto, as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, bem como dá outras providências.

           

Como a Lei Penal não expressa punição para o Peculato de Uso, coube ao Estado providenciar uma Lei especial para regular e punir certos atos de seus funcionários públicos, tanto da administração pública direta quanto da indireta e em todas as áreas de atuação dos mesmos, e que são considerados em desacordo com as normas da Administração Pública.

            Com relação ao Peculato de Uso, é possível identificar no art. 9º da Lei em questão, a previsão adequada para esta conduta.

Art. 9º: Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente:

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei. (Lei nº 8.429/92).

Esta redação faz perceber que, para a Administração Pública, constituí ato ilícito o funcionário que utiliza qualquer bem público em proveito próprio, mesmo sem a intenção de tê-lo para si em definitivo.

Enquanto no inciso anterior fala-se em incorporação, apropriação indébita, no XII, em mero uso abusivo, mesmo que por período efêmero, de bens, rendas, verbas ou valores públicos. E não desconfigura a improbidade sua reposição espontânea e integral. Caracteriza-se, pois, o enriquecimento ilícito pela utilização indevida pelo agente publico, em proveito próprio, sem intenção de incorporação, de bens, rendas, verbas ou valores públicos de que tenha posse, detenção ou guarda em decorrência de sua atividade funcional. É o desfrute indevido, consciente de sua antijuridicidade, de coisa publica (peculato de uso).( PAZZAGLINI FILHO, 2009, p.61).

Contudo, a mesma Lei, independentemente de qualquer outro ramo do Direito, traz ainda as sanções cabíveis em cada caso de improbidade. Sendo assim, para o caso de Peculato de Uso tem-se a seguinte sanção:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; (Lei nº 8.429/92).

               

Estas sanções são também previstas no art. 37, §4º da Constituição Federal de 1988, de modo que  o art. 23 da Lei nº 8.429/92 traz o prazo de prescrição para a aplicação das mesmas, que é de 5 anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou função de confiança.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Sabendo-se que, o Estado como tutor dos interesses da coletividade, em também por obrigação regular suas próprias organizações, bom como tosos os atos praticados por seus funcionários, que prestam serviço em benefício desta coletividade.

           

Esta legislação que coordena estes atos é regido por vários princípios, dentre eles o principal é o princípio da legalidade. Neste princípio, ao contrário do princípio da legalidade que regula os atos praticados por particulares, onde dá a coletividade a liberalidade de praticar tudo aquilo que não seja contrário à lei, na Administração Pública “só” podem ser praticados atos previstos em lei.

           

Desta forma, quando um funcionário público, tanto da Administração Pública direta quanto da indireta, pratica algum ato que não está previsto no ordenamento administrativo, deve este se submeter às sanções impostas para retribuir tais condutas consideradas ilícitas pelo direito administrativo.

           

Quando a lei que regula estes atos administrativos não tem força suficiente para retribuir uma conduta ilícita, de acordo com sua gravidade, praticada por funcionário público, cabe o Direito Penal fazê-lo.

           

O peculato de uso, para o Direito Penal não caracteriza uma conduta típica. Porém, para a legislação administrativa é extremamente reprovável. Principalmente se o bem que está sendo usado em benefício próprio pelo funcionário público, é um bem infungível ou consumível.

           

Contudo, posiciona-se quanto a isso de forma crítica, pois como o sujeito passivo de crime de peculato é o Estado, onde existem delitos contra o mesmo que na maioria das vezes possui punições severas, e, na maioria das vezes suas ações penais são públicas incondicionadas em virtude da gravidade que é a prática de uma conduta contra o Estado, o peculato de uso também deveria ser tipificado pelo Código Penal.

           

Ora pois, se o funcionário público sabe que pode apropriar-se de um bem público e usá-lo em benefício próprio, tendo como punição apenas sanções brandas, como por exemplo a perda de cargo público, considerada branda perto de uma privação de liberdade ou de direitos, acredita-se que isso acaba favorecendo tal pratica, que de modo geral, é extremamente reprovável pela coletividade.

BIBLIOGRAFIA

BRASIL. Código Penal [1940] e Código de Processo Penal [1941] – 6. ed. atual. – Porto Alegre : Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Departamento de Artes Gráficas, 2013.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Volume 5 – Parte Especial. 4a ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

ESTEFAN, André. Direito Penal. Volume 4. – São Paulo: Saraiva, 2011.

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios Direito penal esquematizado : parte especial / Victor Eduardo Rios Gonçalves. – São Paulo : Saraiva, 2011.

MAFFINI, Rafael. Direito Administrativo. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais: LFG – Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – 1ed., 2.tri., 2006 (Série Manuais para Concursos e Graduação; v.11 – coordenação geral Luiz Flávio Gomes)

MAZZA, Alexandre Manual de direito administrativo / Alexandre Mazza. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, volume 3: parte especial, arts. 235 a 361 do CP. – 23 ed. rev. E atual. até 11 de março de 2009. – 2 reimpr.-São Paulo: Atlas, 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. – 13 ed. rev., atual e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal; legislação e jurisprudência atualizadas / Marino Pazzaglini Filho. - 4. ed. - São Paulo: Atlas, 2009.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, volume 4: parte especial: arts. 289 a 359 – H. – 2 ed. rev., atual e ampl. – São Paulo: Editora RT, 2002.

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[1] A autora é Graduada em Direito Licenciada em Matemática pela Universidade Regional Integrada-URI-Santiago e Empresária no ramo de Tecnologia da Informação, Cursa pós Graduação em Direito Penal e Processo Penal no Instituto ândo Mendes - RJ e Ciência Política na USP. E-mail: michellipedrozo@gmail.com, Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/3621043476399894.

[2] A autora é Acadêmica do Curso de Direito VII Semestre Noturno na Universidade Regional Integrada-URI-Santiago. E-mail: thais.silva.righi@hotmail.com

[3] O autor é Professor das disciplinas de Direito Penal e Direito Processual Penal da Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões – URI Campus Santiago, Especialista em Direito Público e Doutorando em Direito Penal, além de Delegado de Polícia Civil no RS. E-mail: vhmedeiros@hotmail.com.

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O SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO E A CRIAÇÃO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL

Artigo publicado na Revista Direito Justiça e Cidadania - Santiago - v1 - n 10 - 2013.

ISSN: 1808-0774 - páginas 93 à 102

O SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO E A CRIAÇÃO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL

Immich, Dione Micheli de F.P[1]

Adriane Damian Pereira[2]

RESUMO

Esta pesquisa tem por escopo realizar um levantamento bibliográfico sobre a história do Sistema Prisional de modo informativo, relatando o seu surgimento e alguns dos acontecimentos mais marcantes que aconteceram no nosso país no decorrer dos anos, desde o surgimento do primeiro Presídio. Para tanto achamos relevante recorrer a alguns autores da área da Sociologia, para relatar melhor de que maneira e com quais objetivos nortearam a construção de um Sistema Prisional no mundo todo e também por que são os sociólogos que trazem grande parte das informações a respeito dessa temática. Ao final deste falaremos sobre a criação da Lei de Execução Penal (LEP) e quais os benefícios que ela trouxe aos apenados. Faremos também,  um breve comentário sobre o Sistema Prisional da cidade de Santiago-RS, para superficialmente tentar fazer um comparativo com o restante do Sistema brasileiro.

Palavras-chave: História, Sistema Prisional, Lei de Execução Penal.

ABSTRACT

Scope of this research is to survey the literature on the history of the prison system so informative, reporting its appearance and some of the most remarkable events that happened in our country over the years, since the emergence of the first Presidio. For that we turn to some relevant authors in the field of sociology, to report better that way and with what objectives guided the construction of a prison system in the world and also by sociologists who are bringing much of the information about this topic . At the end of this talk about the creation of the Penal Execution Law (LEP) and what benefits it brought to the inmates. We will also comment briefly on the Prison System of the city of Santiago-RS, superficially trying to make a comparison with the rest of the Brazilian system.

Keywords: History, Prisons, Penal Execution Law.

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A população carcerária do Brasil é a terceira  maior do mundo. Dados divulgados pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça) apontam que o Brasil tem a terceira maior população carcerária do mundo, com 494.598 presos. Com essa marca, o país está atrás apenas dos Estados Unidos, que têm 2.297.400 presos, e da China, com 1.620.000 encarcerados.

Nos últimos cinco anos, houve um crescimento de 37% no número de presos do Brasil.

Do total da população carcerária, 44% ainda são presos provisórios, ou seja, esperam o julgamento de seus processos.

Outro dado considerado preocupante pelo CNJ é a superlotação dos estabelecimentos prisionais do país. A taxa de ocupação dos presídios é de 1,65 preso por vaga. O Brasil está atrás somente da Bolívia, que tem uma taxa de 1,66.

Não fossem os mutirões carcerários organizados pelo Conselho Nacional de Justiça, mutirões estes que tem o objetivo é fazer com que a defensoria pública passe um pente fino para ver a situação de cada apenado, tentando assim organizar o Sistema Prisional. Mesmo assim, a situação das penitenciárias brasileiras seria ainda mais grave. A marca do 100º mutirão não está longe de ser alcançada. Até o final do ano de 2010 foram realizados 80 em praticamente todos os estados brasileiros. A temporada 2012 está em pleno andamento e o calendário para 2013 já está pronto.

2 A VISÃO SOCIOLÓGICA DO PODER PUNITIVO DO ESTADO

Para a grande maioria dos sociólogos o poder punitivo do Estado deve mudar, mas não de maneira a suavize-lo, mas de maneira que haja uma unificação na metodologia adotada por ele para que esta tenha caráter efetivo de prevenção e não de repressão.

Neste contexto, para FOUCAULT :

Para estudar, como fez Durkheim, apenas as formas sociais gerais, corremos o risco de colocar como princípio da suavização punitiva processos de individualização que são antes efeitos das novas táticas de poder e entre elas dos novos mecanismos penais. (DURKHEIM  apud FOUCAULT, 2007, p.26)

Seguindo esta mesma linha de raciocínio, FOUCAULT, fala que este estudo de DURKHEIM obedece quatro regras gerais:

1) Não centrar o estudo dos mecanismos punitivos unicamente em seus efeitos “repressivos”, só em seu aspecto de “sanção”, mas recolocá-los na série completa dos efeitos positivos que eles podem induzir, mesmo se à primeira vista são marginais. Conseqüentemente, tomar a punição como uma função social complexa.

2) Analisar os métodos punitivos não como simples consequências de regras de direito ou como indicadores de estruturas sociais; mas como técnicas que têm sua especificidade no campo mais geral dos outros processos de poder. Adotar em relação aos castigos a perspectiva da tática política.

3) Em lugar de tratar a história do direito penal e a das ciências humanas como duas séries separadas cujo encontro teria sobre uma ou outra, ou sobre as duas talvez, um efeito, digamos, perturbador ou útil, verificar se não há uma matriz comum e se as duas não se originam de um processo de formação “epistemológico-jurídico”; em resumo, colocar a tecnologia do poder no princípio tanto da humanização da penalidade quanto do conhecimento do homem.

4) Verificar se esta entrada da alma no palco da justiça penal, e com ela a inserção na prática judiciária de todo um saber “científico”, não é o efeito de uma transformação na maneira como o próprio corpo é investido pelas relações de poder.

            Resumindo tais requisitos, FOUCAULT complementa:

Em suma, tentar estudar a metamorfose dos métodos punitivos a partir de uma tecnologia política do corpo onde se poderia ler uma história comum das relações de poder e das relações de objeto. De maneira que, pela análise da suavidade penal como técnica de poder, poderíamos compreender ao mesmo tempo como o homem, a alma, o indivíduo normal ou anormal vieram fazer a dublagem do crime como objetos da intervenção penal; e de que maneira um modo específico de sujeição pôde dar origem ao homem como objeto de saber para um discurso com status “científico”. (FOUCAULT, 2007, p.27).

            Com todos estes dados, podemos perceber que nos encontramos em uma cidade privilegiada com relação à demanda encaminhada ao Presídio Estadual localizado nesta comarca, pois o Presídio Estadual da Cidade de Santiago-RS, no momento está com sua população carcerária um pouco a cima de sua capacidade, mas não sofre de superlotação, que é um dos maiores e mais preocupantes problemas encontrados nos Sistemas Prisionais no Brasil. Estes dados serão relatados na sequência deste trabalho.

3  UM POUCO DA HISTÓRIA DO SISTEMA PRISIONAL

Os povos primitivos ignoravam a privação da liberdade e as prisões como medidas punitivas. Eles utilizavam penas repressivas baseadas nas mais variadas formas de vinganças, e que diferia de acordo com a cultura e civilização, até o surgimento das primeiras prisões.

Utilizavam a pena de morte como uma medida suprema, pura e simples, e, para os crimes reputados graves e atrozes, apenavam os culpados com suplícios adicionais, de efeitos amedrontadores. Tais penas, também, foram consagradas em épocas e por legislações mais avançadas (Oliveira, 1996, p.43).

 Com o surgimento das prisões, houve o enfraquecimento progressivo da pena de morte, mas sua medida inicial era preventiva, somente preventiva, que com o passar dos anos a detenção da liberdade tornou-se medida repressiva com caráter punitivo. E a partir daí deu-se a transformação das prisões.

Corroborando com esta ideia, OLIVEIRA acrescenta que:

Nas sociedades pouco desenvolvidas, a prisão preventiva não era necessária, pois a responsabilidade é ainda coletiva e não individual. Não é só o acusado que deve reparar o mal cometido, mas, se ele faltar, o clã, de que ele mesmo faz parte, arca com as consequências. À medida porém, que a sociedade vai se desenvolvendo, cresce a vida coletiva e se intensifica a responsabilidade que se torna individual. (Oliveira, 96, p.43).

 A privação da liberdade como pena, teve seu início na Holanda, em 1595, com o modelo de Rasphuis de Amsterdã. Mas outros estabelecimentos eram mais centrados na ideia de reeducar.

A prisão deve ser um aparelho disciplinar exaustivo. Em vários sentidos: deve tomar a seu cargo todos os aspectos do indivíduo, seu treinamento físico, sua aptidão para o trabalho, seu comportamento cotidiano, sua atitude moral, suas disposições; a prisão, muito mais que a escola, a oficina ou o exército, que a plicam sempre numa certa especialização, é “onidisciplinar”. (BALTARD apud FOUCAULT, 2007, p.198):

Figura 1: Rasphuis de Amsterdã (JESUS)

Segundo OLIVEIRA, foi na sociedade Cristã que a prisão tomou forma de sanção. A detenção se tornou à forma essencial de castigo. O encarceramento passou a ser admitido sob todas as formas. Os trabalhos forçados eram uma forma de encarceramento, sendo seu local ao ar livre. A detenção, a reclusão, o encarceramento correcional não passaram, de certo modo, de nomenclatura diversa de um único e mesmo castigo.

A primeira instituição penal,  foi o Hospício de San Michel, em Roma, a qual era destinada primeiramente a encarcerar "meninos incorrigíveis", era denominada Casa de Correção. Durante quase um século e meio – entre o início do século 19 e a segunda metade do século 20 –, o Monte Saint-Michel permaneceu destituído de suas funções religiosas. Os beneditinos foram expulsos do lugar durante a Revolução Francesa. O complexo tornou-se então prisão de Estado. Em 1874, ele foi declarado monumento histórico nacional da França. (MISCIASCI, 99).

Figura 2: Monte Sant Michel (MISCIASCI, 99).

Porém, como já foi dito anteriormente, a privação da liberdade, como pena, no Direito leigo, iniciou-se na Holanda, a partir do século XVI, quando em 1595 foi construído Rasphuis de Amsterdã.

Segundo SOUZA,  no Brasil, em 1769 que a Carta Régia do Brasil determinou a construção da primeira prisão brasileira, a Casa de Correção do Rio de Janeiro, hoje conhecida como Complexo Frei Caneca. Que em 2010 foi implodido para a construção de um complexo habitacional do projeto federal “Minha casa, minha vida”.

Figura 3: Complexo Frei Caneca. (SOUZA).

Só alguns anos depois, a Constituição de 1824 determinou que as cadeias tivessem os apenados separados por tipo de crime e penas e que se adaptassem as cadeias para que os detentos pudessem trabalhar.

Complementa JESUS, que “foi com o advento do Código Penal de 1890 que surge a ideia de punir reeducando, criando-se o regime penitenciário de Caráter Correcional.”

Hoje em dia, a pena privativa de liberdade é a mais comum de todas as penas adotadas no mundo, contando com vários estabelecimentos prisionais em todo o território brasileiro.

Segundo SOUZA, o maior “depósito” de presos do Brasil foi a Casa de Detenção de São Paulo, conhecida como Carandiru e apelidada de “Barril de Pólvora”.  Inaugurada em 1956, ela foi implodida em 08 de dezembro de 2002, quando 250 quilos de dinamite a colocaram para baixo. Antes de ser desativada era o maior presídio da América Latina, abrigando 8.200 presos (tinha capacidade para 6.000).

Figura 4: Carandiru. (SOUZA).

Foi onde ocorreu o denominado “Massacre do Carandiru”, quando os presos começaram uma rebelião por motivo fútil: uma briga por causa de espaço no varal. Às quatro da tarde, a Polícia de Choque entrou para conter o motim e quando saiu o saldo era de 111 detentos mortos.

Hoje o Sistema Prisional brasileiro é um verdadeiro caos, pois na sua grande maioria estão sofrendo com a superlotação e uma das consequências disto é o pulo na progressão da pena, do regime fechado direto para o aberto, o que vem causando um número assustador de reincidências.

Nos dias atuais encontramos um cenário onde pode-se reconhecer o amadurecimento da ciência do direito, a necessidade de respeitar os direitos humanos, a integridade física e moral do indivíduo, ao mesmo tempo em que encontramos sobretudo o uso do Direito Penal como principal instrumento da Política Pública para tentar suprir ou complementar as carências e deficiências nos conflitos sociais que estariam contidos na responsabilidade das outras áreas do Direito. Podemos então considerar este como sendo o primeiro grande problema a ser abordado, uma vez que o combate à criminalidade não atua nas causas dos crimes, limitando-se tão somente na atenuação desesperada e inapta das suas consequências. Por conseguinte a forma de atuação exclusiva na atenuação das consequências causadas pelo crime nos remete a uma realidade de total descontrole do sistema prisional brasileiro, onde não se consegue punir efetivamente o indivíduo e restaurá-lo à sociedade.(MTJR Penal,p.2 e 3)

Grande parte das rebeliões que agora não são somente dentro dos presídios, mas também nas ruas realizadas por familiares e integrantes de facções vem agindo com grande violência não só por vingança contra os policiais, mas também para fazer um apelo ao Ministério da Justiça para que tomem uma atitude com o intuito de melhorar o Sistema e proporcionar o mínimo de condições para que o apenado possa cumprir sua pena.

Atualmente o sistema prisional Brasileiro não passa de grandes amontoados de pessoas vivendo em condições sub-humanas, sujeitando-se a toda sorte de doenças e, vivendo e sendo tratados como animais, não poderiam tornar-se fruto diferente deste, pois através da antropologia e sociologia já se sabe que o homem só é homem porque é ensinado a sê-lo. Da mesma forma, dentro desta sociedade presidiária, prevalece a lei do mais forte.

Por outro lado a sociedade tem uma impressão de protecionismo exacerbado aos direitos naturais dos presos que tem raízes nas amargas experiências adquiridas ao longo do período da Ditadura Militar, levantando-se após isso a bandeira de que “É Proibido Proibir”, porém nada disso impede que uma infinidade de criminosos tenham seus direitos básicos jogados por terra[...]..(MTJR Penal,p.3)

            Deste modo, o Direito penal brasileiro vem adotando penas alternativas, que foram formalizadas no Brasil pela Lei nr. 9.099/95, a qual fundamenta estas de acordo com as possibilidades de substituição.

3.1 SISTEMA PRISIONAL DE SANTIAGO-RS

O presídio Estadual da cidade de Santiago-RS, pertence a 2ª região Penitenciária, e esta abrange treze presídios, onde sua sede encontra-se em Santa Maria. Foi inaugurado no dia 04/01/1982, no governo de João Augusto Amaral de Souza e na gestão do prefeito José C. Jornada de Medeiros.

Figura 5: Presídio Estadual de Santiago-RS (DINIZ, 2010).

De acordo com o Resumo do Efetivo Carcerário (REC), nesta data o efetivo carcerário geral possui 121 (cento e vinte e um) de acordo com a tabela abaixo que nos foi disponibilizada pelo administrador Antônio Luiz Vieira. A capacidade de engenharia do Presídio é para somente 96 presos.

Figura 6: Resumo do Efetivo Carcerário. (VIEIRA, 2012)

Com estes dados podemos confirmar o que foi dito anteriormente, que o Presídio Estadual da cidade de Santiago-RS, não sofre de superlotação, aja vista ainda que existem vários reeducandos trabalhando fora do cárcere segundo a tabela abaixo.

Figura 7: Resumo do Efetivo Carcerário. (VIEIRA, 2012).

De acordo com o Administrador VIEIRA, estes apenados obtêm todos os benefícios com relação ao Trabalho do Preso previstos primeiramente na Constituição Federal, artigo 201, I, pelo Código Penal em seu artigo 39, em seguida pela Lei de Execução Penal em seus artigos 28 a 30, 41, II e III, e 126 a 129, bem como todas as outras assistências, de acordo com as possibilidades.

4  A CRIAÇÃO DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL – LEP

Atualmente, os presídios brasileiros se transformaram em “depósitos” de presos, onde a LEP – Lei de Execuções Penais ou não é cumprida ou é cumprida parcialmente. Criada em 11.7.1984 a Lei nº 7.210, Lei de Execução Penal – LEP, veio com o intuito de organizar os regimes e os estabelecimentos prisionais.

[...]a Lei n.º 7.210, de  11.7.1984, estabeleceu que, no prazo de 6 (seis) meses após a sua publicação, deveriam as unidades federativas, em convênio como Ministério da Justiça, “projetar a adaptação, construção e equipamento de estabelecimentos e serviços penais previstos nesta Lei” (art. 203,§ 1.º). Também, no mesmo prazo, deveria “ser providenciada a aquisição ou desapropriação de prédios para instalação de casas de albergados”(art. 203, § 2º). (DOTTI, 2003).

Hoje, vinte e oito anos após a criação da LEP, não há notícias de nenhum Sistema Prisional no Brasil que siga a risca as normas estabelecidas por esta Lei.

Não há notícia de que qualquer unidade federativa tenha, diante do injustificado descumprimento, sofrido a pena administrativa de “suspensão de qualquer ajuda financeira a elas destinadas pela União, para atender as despesas de execução das penas e das medidas de segurança” (LEP, art. 203, § 4.º).(DOTTI, 2003).

Tendo em vista que a Lei de Execução Penal adota o sistema de progressão da pena, nem assim existe a possibilidade de um desafogamento do Sistema, devido à demanda que tem aumentado bruscamente a cada dia.

Em virtude disso, além dos mutirões realizados nos presídios brasileiros e que foi citado anteriormente na introdução do presente artigo, surgiu também a conciliação na área penal, visando reduzir estes números que crescem assustadoramente, e ainda assim as expectativas são ínfimas devido ao aumento da violência no Brasil.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Como considerações finais, pontuamos de maneira crítica, pois não vimos outra forma senão esta, que o Sistema Prisional Brasileiro está pedindo socorro, de novos métodos para conter essa assustadora demanda de apenados derivada da violência crescente em nosso país.

            Mesmo com a criação da LEP e seu sistema de progressão da pena que ao nosso ver beneficia muito o apenado, a criação da conciliação penal e o baixíssimo caráter retributivo, objetivo principal do nosso Direito  Penal, pois a “ressocialização” é um objetivo que há tempos ou quem sabe nunca foi alcançada,  visando diminuir a população carcerária, tem fracassado.

            Com relação aos mutirões realizados nos presídios, o ponto positivo é que com esta metodologia os apenados encarcerados e esquecidos pelo sistema tem a chance de voltar a sociedade. O ponto negativo, bom este é essa volta, considerando o fato de que com o desespero do judiciário por abrir “vagas” para poder acolher a demanda, algumas vezes acaba falhando e deixando voltar à sociedade bandidos onde a previsão de reincidência é muito grande.

            O mais assustador é o comparativo de que com quase meio milhão, a população carcerária é quase do tamanho de uma das cidades mais populosas do Rio Grande do Sul, Caxias do Sul com aproximadamente 440.000 habitantes, ou seja, se quisesse a população carcerária poderia até ter um governo próprio segundo muitas críticas feitas pelos meios de comunicação, e que com a chegada dos políticos corruptos condenados pelo “Mensalão”, teriam já pretendentes para assumir a liderança deste governo.

  

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Lei de Execução Penal (1984) lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 – 2. ed. – Brasília : Câmara dos Deputados, Edições Câmara, 2009.

DINIZ, Jones. Santiago terá programa de Saúde Prisional. Jornal A Razão. [on line] Disponível em: http://www.arazao.com.br/2010/05/17/santiago-tera-programa-de-saude-prisional/. Acesso em 02/11/12 às 18hs: 16 min.

DOTTI, René. A Crise do Sistema Penitenciário. Arq:\RD\Artigos de direito\ Crise do sistema penitenciário [on line] Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/ portal/ sites/default /files/anexos/12441-12442-1-PB.pdf. Acesso em 25/10/12  às 11:13.

FOLCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 28 ed. Petrópolis.: Vozes, 2004.

JESUS, Silas. Sistema Penitenciário Brasileiro. XI Seminário Científico Direito/UNIVEM. [on line] Disponível em: http://www.fundanet.br/ sic2010/ TRAB/SILAS%20SILVA.pdf. Acesso em: 25/10/12 às 10:32.

MISCIASCI, Elizabeth.  A Primeira Prisão e Como surgiram os Presídios [on line] Disponível em: http://www.eunanet.net/beth/news/topicos/nasce_os_presidios.htm. Acesso em 01/11/11 às 22hs.

NUNES, Luiz. Manual da Monografia Jurídica : como se faz uma monografia, uma dissertação, uma tese. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

SOUZA, Fátima. Como Funcionam as Prisões. [on line] Disponível em: http://pessoas.hsw.uol.com.br/prisoes2.htm. Acesso em 02/11/12 às 17:34.

VIEIRA, Luiz Antônio. Resumo do Efetivo Carcerário do Presídio Estadual de Santiago atualizado em 09/11/12.

___________ MTJR Penal. O SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO [on line] Disponível em:http://portal.estacio.br/media/1597224/artigo%20sistema%20prisional%20brasileiro%20pseudonimo%20mtjr%20penal.pdf. Acesso em 22/11/12 às 10:56.

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[1] A autora é Acadêmica do Curso de Direito V Semestre, Licenciada em Matemática pela Universidade Regional Integrada-URI-Santiago e Empresária no ramo de Tecnologia da Informação. E-mail: michellipedrozo@gmail.com.

[2] A autora é Coordenadora e Professora do Curso de Direito da Universidade Regional Integrada-URI-Campus Santiago, Mestre em Direito Penal e Advogada em Escritório de advocacia. E-mail: adriane@urisantiago.br.